對于標的公司業(yè)績不達預期，上市公司可與交易對手協(xié)商撤銷合同。

    熊錦秋

    12月5日，一家創(chuàng)業(yè)板公司公告稱收到了深交所關注函，深交所重點關注到該上市公司此次擬轉讓的兩家子公司掛牌價明顯低于其凈資產及收購時評估值的情況，要求該公司說明是否存在向關聯(lián)方輸送利益等情形。筆者認為，應從根本上改變上市公司并購游戲規(guī)則。

    僅以該上市公司擬轉讓的其中一個項目寧波新世達100%股權為例，這家標的公司是在2017年收購，作價2.7億元，收購方式為向厲建華、朱青玲等5名原股東非公開發(fā)行股票，同時支付現(xiàn)金4050萬元。當時標的公司原股東作出業(yè)績承諾，但2018年、2019年并未完成業(yè)績承諾。

    截至今年6月30日，新世達凈資產為2.21億元，資產基礎法評估值為2.44億元。而此次甬欣機械擬以1.46億元受讓新世達100%股權，甬欣機械成立于今年11月，兩名股東分別是厲建華及其配偶朱青玲，二人為鮑斯股份收購新世達的原股東，厲建華為新世達現(xiàn)任經理。

    兜兜轉轉，公司基本又物歸原主，但是當時收購價格與現(xiàn)在擬出讓價格卻差了一倍。據(jù)上市公司公告，本次擬剝離的業(yè)務“與公司主業(yè)的協(xié)同效應不強”，今年前三季度凈利潤為-398萬元，虧損原因主要為銷售副總、業(yè)務員離職帶走客戶，熟練工人流失導致良品率下降。深交所關注函要求說明公司是否對其實施有效控制，與公司收購新世達時聲稱兩者形成較為明顯的協(xié)同效應是否矛盾。

    目前上市公司高估值、高溢價、高業(yè)績承諾的“三高”并購比較常見，但不少標的資產基本面、業(yè)績存在虛夸之嫌，上市公司高價買進，交易對手完不成承諾業(yè)績，即便做出一些補償，但是補償往往只有收購成本的一小部分，顯然如此并購協(xié)議，上市公司將大虧其本。

    本案比較特殊的是，部分交易對手在若干年后又擬低價買回標的資產，不妨深思，在并購之時，收購協(xié)議是不是就應增加條款，約定標的若不達承諾業(yè)績，交易對手有義務按原價購回、或者幫助上市公司恢復原樣？

    在筆者看來，上市公司對并購標的退貨并恢復原樣有一定法理依據(jù)。合同法第54條規(guī)定了合同可以撤銷的情形，比如“在訂立合同時顯失公平的”，“一方以欺詐、脅迫等手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同”，受損害方有權請求法院或者仲裁機構變更或者撤銷。

    交易對手對并購標的虛高業(yè)績承諾，違反合同法的誠實信用原則，標的作價往往也以預估業(yè)績?yōu)榛A、采用收益法評估作價，估值嚴重脫離基本面，即便合同附帶業(yè)績補償條款，如此合同也顯失公平。如果上市公司并購后，交易對手再放縱核心技術人員出走標的公司，上市公司不得已再低價出讓標的公司，這樣的出讓當然也難言公平。

    筆者認為，對于標的公司業(yè)績不達預期，上市公司可與交易對手協(xié)商撤銷合同，如果難以協(xié)商，可向法院提起訴訟。按合同法，一旦合同撤銷，被撤銷的合同自始沒有法律約束力，當事人因該合同取得的財產，應當予以返還，這就是交易對手應該幫助上市公司“恢復原樣”的法理依據(jù)。

    在上市公司實際并購操作中，筆者有以下構想：對于100%股權收購，上市公司可以派駐一半以上董事、對標的公司實現(xiàn)實際控制，其余董事可由交易對手選任，高管主要由交易對手方的董事提名，董事會監(jiān)事會對高管的經營管理實施管理或監(jiān)督，這樣標的公司可基本維持原有運行軌道、業(yè)績不會受到太大影響。

    交易對手可在并購合同中承諾幾年業(yè)績、但無需補償條款，在業(yè)績承諾期間，標的暫不分紅，承諾期滿，若實際業(yè)績與承諾業(yè)績相差到一定程度，則觸發(fā)交易對手幫助上市公司恢復原樣條款。如果是現(xiàn)金收購，交易對手返還現(xiàn)金對價及其利息，標的公司則歸還交易對手；如果采取發(fā)行股份方式收購標的公司，則上市公司以1元回購交易對手所得股份，標的物歸原主?；謴驮瓨雍?，上市公司業(yè)績報表可以進行追溯調整，以真實反映期間的財務狀況及經營成果。

    （作者系資本市場資深研究人士）